Por Ana Luiza Ribeiro Naback Salgado
A cessão de direitos hereditários é a transferência do quinhão do herdeiro a outra pessoa, sem individualização dos bens, transferência essa que pode ser total ou parcial, com a indicação de beneficiário específico (cessionário).
Ainda ao contrário da renúncia à herança, por meio da qual o herdeiro “se nega” a receber a sua parcela na herança, a cessão de direitos hereditários é oportunizada somente após a aceitação da herança nas hipóteses admitidas em lei (ex., aceitação expressa, tácita ou presumida). A cessão ainda exige respeito ao direito de preferência caso seja feita a terceiro estranho à sucessão, assim como necessita outorga uxória (dada pelo cônjuge), a depender do regime de bens adotado pelo cedente.
A universalidade de bens que compõe a herança é considerada bem imóvel e, assim, a cessão de direitos hereditários, independentemente da modalidade adotada, só pode ser realizada por meio de escritura pública[1], não sendo considerado válidos os acordos particulares ou cessão dentro do processo de inventário.
Comumente, a cessão gratuita de direitos hereditários é equiparada à doação e a cessão onerosa desses direitos à compra e venda imobiliária. Como as cessões implicam em transferência de patrimônio entre duas pessoas, por ato inter vivos, há, para essa opção, a incidência de novas cadeias de impostos, a depender da modalidade adotada pelo cedente.
Se o cedente escolher realizar a cessão gratuita de seu quinhão hereditário, parcial ou totalmente, a outro herdeiro ou a pessoa estranha à linha de sucessão, haverá a incidência de ITCMD (equiparação à doação). Note-se que essa será uma segunda cadeia de ITCMD, que não se confunde com aquela decorrente da sucessão do inventariado. Assim:
Um problema que se apresenta quanto à incidência do ITCMD na cessão gratuita de direito hereditário diz respeito à base de cálculo do imposto. Em São Paulo, a Lei nº 10.705/2000 (art. 12) veda expressamente a dedução das dívidas do falecido. Para o fisco paulista, a base de cálculo do ITCMD considera apenas os ativos que compõem o patrimônio a ser herdado. Esse tema é objeto de questionamento perante a Justiça Paulista, que vem dando ganho de causa aos contribuintes para permitir o abatimento das dívidas do falecido da base de cálculo do ITCMD.
Neste sentido:
“Mandado de segurança. Araraquara. ITCMD. Isenção do tributo sobre o valor correspondente a dívidas do espólio. Possibilidade. A base de cálculo do ITCMD deve considerar tão somente o patrimônio positivo líquido transmitido, não a integralidade do monte-mor, sob pena de confisco e afronta ao princípio da capacidade contributiva. Inteligência dos arts. 1.792 e 1.997 do Código Civil. Precedentes. Sentença de concessão da ordem mantida. Reexame necessário e apelação não providos”. (TJSP, Apelação nº 1013059-63.2019.8.26.0037, publicado em 28.07.2022)
Ainda que a jurisprudência seja favorável, é necessário o ingresso de medida judicial para assegurar o abatimento das dívidas. Isso porque a cessão de direito hereditário deve ser realizada por meio de escritura pública (Art. 1.793 do Código Civil) e, dado que os cartórios de notas são corresponsáveis pelo recolhimento de ITCMD, estes somente lavrarão escritura de cessão se houver medida judicial que afaste a incidência do imposto sobre o valor das dívidas do falecido.
No tocante à cessão onerosa de direitos hereditários, ela se assemelha à compra e venda de bem imóvel. É o que determina o Art. 80 do Código Civil:
“Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:
(…)
II – o direito à sucessão aberta.”
Assim, se a cessão onerosa de direitos hereditários se equipara à venda imobiliária, sobre ela não incidirá o ITCMD estadual, mas sim o ITBI municipal. A base de cálculo do ITBI, nesse caso, levará em consideração o valor da transação, podendo ser abatidas eventuais dívidas que porventura serão assumidas pelo cessionário, desde que isso fique expressa e minuciosamente discriminado na escritura pública de cessão.
Além das questões tributárias relativas às duas formas de cessão de direitos hereditários, vale notar que, em ambos os casos, o risco é inerente à própria natureza da transação. Em outras palavras, como a cessão só se opera antes de realizada a partilha, o cedente não tem como precisar o que de fato irá herdar, considerando que, no desenrolar do inventário, serão buscados não só bens e direitos do falecido, como também dívidas e deveres assumidos em vida e que deverão ser quitados com os recursos do espólio, até o limite da herança.
No contexto de um inventário, diversas coisas podem acontecer que alterem a presunção de herança que cada cedente possa ter quando celebrar o negócio jurídico. Assim, o cessionário, nesse tipo de transação, deve estar ciente do risco que corre, seja ele positivo ou negativo. A descoberta de dívidas desconhecidas do falecido após a cessão irá reduzir o montante a ser recebido pelo cessionário, podendo até mesmo superar o valor pago na aquisição dos direitos hereditários. Será a escritura de cessão onerosa que ditará as regras sobre os efeitos de eventuais reduções ao quinhão hereditário.
Por essa razão, qualquer cessão de direitos hereditários deve ser precedida de cuidadosa análise não apenas dos bens, como também das possíveis dívidas do falecido, que poderão afetar o montante final a ser recebido pelo cessionário da transação.
Ana Luiza Ribeiro Naback Salgado é advogada pós-graduada em Direito Civil e Processo Civil, e associada do departamento de wealth planning do BLS Advogados em Belo Horizonte/MG.
[1] Art. 1.793, CC. O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública.