Atualmente, o empreendedorismo capitaneado pela facilidade do acesso a informação e conhecimento com o suporte da tecnologia seduz cada vez mais jovens empreendedores das gerações “Z” (nascidos entre 1990 e 2010) e “Alpha” (nascidos depois de 2010). Não são poucos os casos de crianças e jovens com milhares, ou milhões, de seguidores nas redes sociais que conseguem monetizar o seu sucesso numa verdadeira jornada empreendedora.
Neste contexto, o suporte dos pais é imprescindível, seja para a educação financeira e empresarial dos filhos, seja no suporte de ordem psicológica para iniciação da vida adulta, maturidade profissional e consolidação do empreendimento.
Neste novo cenário, com jovens protagonistas, várias dúvidas surgem quanto à formalização do seu negócio.
A opção pela empresa individual ou MEI – Microempreendedor Individual é menos complexa: a idade mínima é de 18 anos. Contudo, os maiores de 16 anos e menores de 18 anos legalmente emancipados podem abrir empresa, por meio de inscrição no Portal do Empreendedor, mediante o preenchimento da Declaração de Capacidade com o texto “Declaro, sob as penas da Lei, ser legalmente emancipado”.
Todavia, outros pormenores devem ser observados para a constituição de sociedade empresária com sócio menor de idade.
Na esfera societária, oportuno ressaltar que, nos termos da Instrução Normativa DREI nº 81/2020, a representação do menor deve observa o disposto no art. 1.690 do Código Civil. Há de registrar, ainda, o impeditivo do menor quanto à administração da sociedade por força desta mesma instrução, assim como a necessidade da integralização total do capital social (art. 974, § 3º, incisos I e II do Código Civil).
De outra parte, o poder familiar (antigo pátrio poder), nos dizeres do Professor Carlos Roberto Gonçalves[1], “é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores”.
Do ponto de vista prático, verifica-se exigência comum por parte de muitas Juntas Comerciais: se o poder familiar for exercido somente por um dos pais, o documento societário deverá conter razões da não representatividade e assistência do outro, antes das assinaturas, que poderá ser em função da perda, destituição ou extinção do poder familiar, por falecimento, a teor do art. 1690 do Código Civil que diz:
Art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados.
Parágrafo único. Os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária.
Contudo, não se mostra adequada essa fundamentação.
Embora o art. 1.690 do Código Civil disponha que o poder familiar será exercido “em conjunto” por ambos os pais, não impõe que a representação do menor também deva pressupor a atuação de ambos nos atos em que for necessária. A interpretação que se extrai desta disposição conduz à conclusão contrária: justamente porque ambos os pais exercem o poder familiar, e também porque seu exercício faz presumir o consenso entre ambos, pode qualquer um dos pais exercer, regular e suficientemente, a representação dos filhos, não apenas perante a Junta Comercial, mas também perante qualquer ofício ou órgão público em que a representação do menor seja necessária.
Obviamente, pode haver casos em que os pais divirjam quanto ao exercício do poder familiar. Neste caso, a solução só poderá ser dada pela Instância Judicial, com a necessidade de se apresentar provas quanto ao eventual prejuízo ao menor, decorrente do ato.
De todo modo, é fato incontroverso, o pleno exercício do poder familiar, por qualquer dos pais e, em qualquer ato que pressuponha este exercício, o consenso entre os genitores é presumível, conforme interpretação do art. 226, § 7º da Constituição Federal, ao consignar que “o planejamento familiar é livre decisão do casal”, consagrando o princípio da paternidade responsável, no interesse dos filhos e da família e não em proveito dos pais.
Corrobora, ainda, o teor do art. 1.634 do Código Civil. Veja-se:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
(…)
VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento.
E, o art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis:
Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
Em suma, a representação do menor pode, nos atos de que este participe, ser exercida por qualquer dos pais – sendo que, se houver divergência, entenda-se, acusação de eventual prejuízo ao menor, aí então competirá ao Judiciário solucioná-la.
Neste sentido, vale transcrever acórdão da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no qual se autorizou a transferência de cotas de acionista menor ao seu outro sócio, que era seu genitor, sob o fundamento de que não demanda, em princípio, autorização judicial, com base na presunção de que os integrantes da família, em princípio, zelam mutuamente por seus interesses:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRANSFERÊNCIA DE COTAS DE ACIONISTA MENOR DE IDADE. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO MENOR.
1) A disposição de cotas de sociedade de responsabilidade limitada por menor a outro sócio que seja seu genitor e representante legal não demanda, em princípio, autorização judicial, com base na presunção de que os integrantes da família, em princípio, zelam mutuamente por seus interesses.
2) Também é digno de nota o fato de pessoa civilmente incapaz ter integrado sociedade apenas virtualmente – detendo 1% das cotas -, possivelmente mais por conveniência de seus representantes legais que dele próprio, bem como em atenção de regra que impede a subsistência de sociedade empresária com apenas um sócio. (Apelação n. 5093156-57.2014.4.04.7100/RS. Rel. Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior. Julgado em 05/11/15)”
Outro argumento favorável à tese defendida é o disposto no item 9.2.5.1 Representação legal de sócio – da Instrução Normativa DREI nº 69/2019, dispensando, para fins de registro, o esclarecimento quanto ao motivo da falta de autorização do genitor inerte.
9.2.5.1 Representação legal de sócio. Quando o sócio for representado, deverá ser indicada a condição e qualificação deste, em seguida à qualificação do representante, no preâmbulo e no fecho, conforme o caso. Conforme art. 1.690 do Código Civil compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os sócios menores de 16 (dezesseis) anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade. Sendo desnecessária, para fins do registro, esclarecimento quanto ao motivo da falta.
O poder familiar é exercido de forma igualitária por ambos os pais, com base no princípio constitucional da igualdade, previsto no art. 5°, caput, da Constituição Federal. O modelo da família adotado pela Constituição não é mais hierarquizado, primando pela igualdade entre seus membros, com base na presunção de que os integrantes da família, em princípio, zelam mutuamente por seus interesses.
Em consonância com a norma constitucional, o Código Civil prevê (art. 1.631) que compete o poder familiar aos pais, durante o casamento e a união estável, e que a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos, ratificando a igualdade do poder familiar quanto ao seu conteúdo (art. 1.632). O poder familiar não tem relação com a sociedade conjugal (vínculo matrimonial ou união estável). Assim, tem-se que mesmo na situação em que não haja mais a referida sociedade os pais não perdem a titularidade do poder familiar.
Não obstante, nas hipóteses em que há decisões judiciais estabelecendo a guarda do menor a um dos pais, há uma redução no seu exercício, mas não uma diminuição quanto ao seu conteúdo.
Certo é que neste caso, ambos os pais são titulares do poder familiar e têm o dever de cumprir com as prerrogativas decorrentes desse parentesco (vínculo biológico).
Havendo abuso ou desrespeito a um dos direitos que possui o menor ou, em havendo descumprimento dos deveres inerentes aos pais, poderão ser tomadas algumas providencias, dentre elas: a suspensão, a perda ou a extinção do poder familiar. Ressalvadas essas hipóteses, e também aquela prevista no art. 1.633 do Código Civil (previsão de que o filho não reconhecido pelo pai fica sob o poder familiar exclusivo da mãe), haverá a possibilidade exercício exclusivo do poder familiar por um só dos seus titulares, no ato de representação do menor na sociedade empresarial.
Sem embargos, oportuno observar que as Juntas Comerciais exercem atividades de natureza federal, porquanto, embora sejam administrativamente subordinadas ao governo da unidade federativa em que se encontram localizadas, estão tecnicamente vinculadas ao Departamento Nacional de Registro do Comércio, órgão federal integrante do Ministério da Indústria e do Comércio, conforme preceitua o artigo 6º da Lei nº 8.934/1994. Sobre este prisma, ao receber pedidos de registro de atos societários, compete a referida autarquia, enquanto órgão administrativo apenas o cumprimento das formalidades legais dos documentos, não podendo apreciar o mérito das decisões societárias ou dos atos de gestão de sociedade.
Assim sendo, o controle das Juntas Comerciais restringe-se ao aspecto formal dos documentos, ou seja, de verificar as formalidades extrínsecas dos atos, sem cogitar de questões controvertidas ou de vícios não manifestos. Nesse contexto, é vedado a mencionada autarquia examinar o mérito de alterações contratuais e atos societários, frisa-se, de teor intrínseco, não podendo, portanto, adentrar na seara dos interesses próprios de sócios ou acionistas, mesmo que menores de idade.
Quanto às disputas judiciais entre as partes, cumpre ao Poder Judiciário notificar a mencionada autarquia para dar cumprimento a ordens judiciais, porquanto a função jurisdicional é atribuição exclusiva daquele Poder (art. 5º, inciso XXXV da Constituição).
Por fim, vale dizer que o sócio menor terá todos os direitos de um sócio, exceto o direito ao pró-labore, já que não exercerá nenhuma atividade laboral que a justifique, mas terá direito a distribuição de lucros, como importante alternativa de composição familiar, envolvendo valores a título de pensão alimentícia.
É evidente, portanto, a prerrogativa de se efetuar o registro do sócio menor com o consentimento apenas um dos pais, em face do seu pleno exercício do poder familiar, cingindo-se a competência das Juntas Comerciais apenas ao exame das formalidades essenciais e legais dos documentos, garantindo, neste particular, a liberdade econômica, o melhor interesse do menor e a perenidade dos negócios familiares, de forma equitativa e responsável.
[1] GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 360.
Alexandre Assaf Filho é advogado especializado em direito societário e direito das start-ups, e sócio do Assaf Advogados, em Ribeirão Preto/SP.