Por Kiyoshi Harada
A Lei Complementar de nº 194, de 23.06.2022, é a 3ª lei complementar (LC) que veio à luz no curto espaço de tempo para tentar contornar a crise dos combustíveis que se desenhou no cenário nacional, por conta de fatores externos extraordinários.
Ao contrário das duas anteriores, LC nº 190/2022 e LC nº 192/2022, a LC nº 194/2022 não padece de qualquer vício de inconstitucionalidade, senão vejamos.
A LC nº 194/2022 limita-se a regular o disposto no art. 155, § 2º, inciso III da Constituição (CF), definindo as mercadorias e serviços considerados essenciais para fins de tributação pelo ICMS, mediante introdução do art. 18-A ao Código Tributário Nacional.
Segundo esse artigo, são mercadorias e serviços essenciais os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo. A princípio, o legislador parece ter atuado dentro dos limites das atribuições da lei complementar previstas no art. 146, III da CF.
Efetivamente, esse dispositivo constitucional remete à lei complementar a tarefa de fixar normas gerais em matéria de legislação tributária, uniformizando em todo o território nacional o conceito de mercadoria e serviços essenciais.
Sendo o ICMS, um imposto de vocação nacional conferido aos estados da Federação, sem as normas gerais, certamente, haveria conceituações conflituosas. Uma das funções da lei complementar é exatamente a de editar normas gerais, que têm a natureza uniformizadora, servindo a legislação nacional como coordenadora em relação à matéria submetida à sua atuação, conforme sustentamos em nossa obra[1].
Deixar a critério de cada estado definir o que é essencial acabaria por destruir a unidade nacional da Federação. O diesel poderia ser essencial em um estado, e ser um bem nocivo em outro estado pelo seu efeito poluidor.
Dessa forma, estaria em xeque o princípio da uniformidade geográfica, previsto no art. 152 da CF, que proíbe os estados, o Distrito Federal e os municípios de estabelecer diferenças tributárias entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.
A LC nº 194/2022 vedou, igualmente, em relação aos combustíveis definidos como bem essencial, a fixação de alíquota maior do que aquele incidente sobre as operações em geral, facultando aos Estados a redução de alíquotas em patamares menores.
Neste ponto, alguns estudiosos entendem que houve invasão de competência dos estados (art. 18 do CF), porque as fixações de alíquotas não estão sob reserva de lei complementar, circunscrita à definição de fato gerador de impostos previstos na Constituição, dos contribuintes e da base de cálculo (art. 146, III, a da CF).
De fato, a Constituição não faz menção à alíquota.
Contudo, a lei complementar sob exame não fixou alíquotas do ICMS, nem reduziu aquelas incidentes sobre produtos essenciais. Legislou na mesma linha de interpretação dada ao inciso III, do § 2º, do art. 155 da CF pelo Ministro André Mendonça na ADI nº 7164, que interditou a tributação de combustíveis com alíquotas maiores do que as utilizadas para tributar as mercadorias em geral. É até intuitivo que bens e serviços essenciais não devam ser penalizados com exacerbação da carga tributária.
O que a LC nº 194/2022 fez foi simplesmente vedar a tributação de produtos essenciais com alíquotas maiores do que aquelas definidas pelos estados, para tributar bens e serviços não essenciais, o que é bem diferente de fixar alíquotas. Tampouco, reduziu as alíquotas, mas, facultou que os estados o fizessem, se assim desejarem.
Como é sabido, o inciso III, do § 2º, do art. 155 da CF, que permite a diferenciação de alíquotas incidentes para produtos e serviços essenciais, é uma mera faculdade dos estados que não são obrigados a fazer essa distinção.
O preceito constitucional em questão tem, portanto, natureza programática. Norma programática ninguém é obrigado a implementá-la. Mas, ela surte efeito pelo seu aspecto negativo. Uma vez implementada ela não pode implicar contrariedade ao preceito programático, como fizeram os estados, exacerbando a carga tributária do ICMS exatamente sobre bens e serviços essenciais, aproveitando-se da falta de definição legal do que sejam bens essenciais.
Mas, é de sabença popular que combustíveis, energia elétrica e comunicações são bens essenciais na sociedade contemporânea, em comparação com outros produtos ou mercadorias, como bebidas, carnes, cigarros, automóveis, barcos, iates etc.
O teor do art. 18-A, acrescido ao CTN, foi repetido na LC nº 87/1996, lei de regência nacional do ICMS, mediante o acréscimo do art. 32-A, reafirmando a sua natureza de lei complementar.
Nosso entendimento é o de que a aplicação do art. 18-A do CTN e do art. 32-A da LC nº 87/1996 é imediata, não bastasse a liminar concedida pelo Ministro André Mendonça, que limitou as alíquotas a 17% ou 18% conforme o Estado.
Uma vez que esses preceitos normativos se revestem de natureza de norma geral aplica-se, ipso facto, a regra do art. 24, § 4º da CF, segundo o qual a superveniência de norma geral da União suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrária.
Não há, a nosso ver, a necessidade de as Assembleias Legislativas dos Estados procederem à redução de alíquotas para se adequar às disposições da Lei Complementar nº 194/2022, como querem alguns dos estudiosos da matéria.
Todavia, a LC nº 194/2022 está sendo contestada perante o STF por meio de ADI impetrado por 21 estados e pelo Distrito Federal, sob o fundamento de que deixar de tributar como vêm fazendo implicaria um impacto nas finanças dos estados a comprometer o desenvolvimento de suas atividades essenciais.
Ora, matéria concernente à arrecadação tributária insere-se no âmbito da política tributária de cada Estado. O Estado de São Paulo reduziu imediatamente a alíquota incidente sobre os combustíveis ao mesmo patamar da tributação das mercadorias em geral, isto é, a 18%, sem qualquer comprometimento das atividades essenciais do Estado. É tudo uma questão de boa gestão financeira do Estado. O que os governadores querem, a final, é a permissão do STF para manterem as legislações estaduais inconstitucionais, invertendo a função daquela Alta Corte de Justiça do País que tem por missão exatamente zelar pelo respeito à Constituição. Estranhos tempos estamos vivendo!
[1] Cf. nosso Direito Financeiro e Tributário, 30ª ed. São Paulo: Atlas, 2021, p.20.
Kiyoshi Harada é jurista com de 35 obras publicadas, sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados, presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário – IBEDAFT e Ex-Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.