David Roberto R. Soares da Silva e Roberto Prado de Vasconcellos*
Segundo informações da própria Receita Federal, os dois programas de regularização de ativos no exterior de 2016 e 2017, conhecidos como repatriação, tiveram como resultado a regularização de mais 180 bilhões de reais em ativos estrangeiros até então não declarados por contribuintes brasileiros. Foram 169,6 bilhões na primeira edição de 2016 e cerca de 13 bilhões na segunda versão.
Embora o fisco não possa divulgar muitos detalhes, não há dúvidas que uma parcela relevante desses ativos no exterior era de ações de empresas offshore, localizadas nos chamados “paraísos fiscais”. De início, já vale dizer que a manutenção de empresas offshore não é ilegal desde que se possa demonstrar a origem lícita dos recursos e se declare as ações à Receita Federal e ao Banco Central nos termos da legislação em vigor.
Muito se fala da utilidade dessas empresas como veículo para facilitar os mais variados investimentos no exterior, porém muito pouco se ouve sobre o que acontece quando um dos acionistas vem a falecer. Há, de forma geral, uma percepção generalizada, porém equivocada, de que na morte do acionista as ações da offshore serão passadas diretamente aos seus herdeiros.
Mas isso é um mito. Por via de regra, a morte do acionista exigirá, salvo se forem tomadas certas precauções, a abertura de inventário e partilha das ações no país estrangeiro, gerando consequências inesperadas na forma de despesas com o inventário estrangeiro, contratação de advogado no exterior, custas e taxas judiciais, além de alguma demora até que a família possa assumir a empresa e acessar seus recursos.
Além disso, como o ativo estrangeiro está sujeito a mais de um sistema jurídico, não se pode descartar a existência de divergências relevantes entre as regras do direito estrangeiro e as do direito brasileiro, que podem frustrar a sucessão desejada. Como exemplos, podemos citar a hipótese de o país estrangeiro dar prioridade a filhos naturais em detrimento aos adotivos ou negar direito hereditário a companheiro em casos união estável (hetero ou homoafetivo). Assim, os herdeiros poderão ser sobrecarregados com assuntos e problemas em relação aos quais muitos não têm qualquer experiência prévia ou familiaridade, o que gera estresse e preocupações num momento em que as pessoas já estão fragilizadas por causa da morte do ente querido.
É importante observar, também, que a existência de testamento não dispensa o inventário estrangeiro. Na prática, testamentos apenas visam garantir a transmissão de um bem de acordo com a vontade do testador. Mesmo assim, um testamento brasileiro pode eventualmente ser desconsiderado pela outra jurisdição caso algum requisito da lei local não seja observado. Já vimos casos em que o sócio da empresa offshore tinha testamento preparado no Brasil, porém residia em Portugal quando faleceu. Como o país de residência na época do falecimento (Portugal) não era o mesmo do testamento (Brasil), seus herdeiros tiveram que abrir o inventário no país de constituição da empresa offshore como se o testamento nunca tivesse existido.
Entre as soluções eficientes para prevenir a necessidade de inventário no exterior está o chamado joint tenancy with rights of survivorship. Trata-se de um instituto, comum em jurisdições que seguem o sistema common law, como os Estados Unidos e as Ilhas Virgens Britânicas. Quando aplicado a empresas offshore, as ações da pessoa jurídica serão de propriedade de mais de um sócio, sendo que cada um é tratado como proprietário de 100% delas. A medida que cada sócio falece, a propriedade vai se consolidando nas pessoas dos sócios sobreviventes (rights of survivorship) sem necessidade de abertura de inventário no país da empresa offshore.
A opção pelo joint tenancy with rights of survivorship não deve prescindir de uma análise prévia e cuidadosa das peculiaridades de cada família, nem de eventuais restrições impostas pelo direito brasileiro. Assim, é importante que todo planejamento tenha o cuidado para evitar a violação dos direitos de terceiros. Pode ocorrer a insuficiência de parcela disponível no patrimônio de um patriarca (ou matriarca) para colocar herdeiros que não sejam necessários como um joint tenant. O recolhimento do imposto estadual de doação e/ou herança também deve ser analisado em cada caso.
Cumpre notar que o joint tenancy frequentemente se apresenta como uma solução economicamente menos onerosa do que outras alternativas mais sofisticadas e complexas como, por exemplo, as estruturas fiduciárias de trusts e fundações privadas no exterior.
Por fim, trusts e fundações privadas estrangeiras também se mostram excelentes instrumentos para planejamentos sucessórios internacionais que tenham algum grau de complexidade. Ambas são espécies de estruturas fiduciárias e se caracterizam pela ampla flexibilidade que oferecem para melhor acomodar os interesses das famílias na transmissão do patrimônio entre gerações e a terceiros especialmente designados. Como trusts e fundações privadas também não existem no direito brasileiro, todo cuidado é pouco para moldar planejamentos de forma que a estrutura final atenda eficientemente aos objetivos desejados através da navegação cuidadosa sobre os mares de complexidade que resultam da inteiração de dois ou mais sistemas jurídicos.
Assim, fica claro que a manutenção de empresa offshore é algo mais complexo do que podemos pensar inicialmente. Uma estrutura offshore mal planejada pode atrasar ou até mesmo dificultar o acesso dos herdeiros aos ativos no exterior, que muitas vezes representa anos de poupança e economia. Com a repatriação e legalização desse tipo de ativo no exterior, talvez tenha chegado o momento de reanalisar a estrutura existente e avaliar se há alguma medida adicional a ser tomada para que este patrimônio seja não apenas preservado, como também transmitido aos sucessores da maneira desejada pelo seu titular.
*David Roberto R. Soares da Silva e Roberto Prado de Vasconcellos são, respectivamente, sócio e associado sênior do escritório Battella, Lasmar & Silva Advogados e autores do livro Planejamento Patrimonial: Família, Sucessão e Impostos.