Recentemente, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (SEFAZ/SP) se posicionou sobre o tratamento tributário de ITCMD nas operações de dação de imóveis em pagamento por obrigações pecuniárias.
Publicada em 12 de janeiro de 2022, a Resposta à Consulta nº 24.880/2021 estabeleceu a interpretação oficial da SEFAZ/SP sobre o tema. De acordo com a Resposta à Consulta, nas dações de bens imóveis em pagamento de dívida em pecúnia (datio rem pro pecuni), se restar claro que são pertinentes, legítimas e justificáveis, ou seja, que a transferência do imóvel tem por objetivo o cumprimento de obrigação pecuniária previamente contraída, e não à dissimulação da transferência de patrimônio por liberalidade do credor para o devedor, não se vislumbra, a princípio, a existência de doação passível de tributação pelo ITCMD.
No caso, o Contribuinte informou que possuía uma dívida relacionada à pensão alimentícia, relatando, ainda, que a dívida era derivada de um acordo judicial em ação de separação cominada com pedido de alimentos provisórios. O acordo fora homologado em juízo, com a expedição de carta de adjudicação para transferência de bem imóvel dado em pagamento para quitação da referida dívida alimentícia.
Ao tentar registrar a transferência do imóvel perante o Oficial de Registro de Imóveis, houve exigência da “declaração completa de ITCMD” e da “certidão de homologação emitida pela Fazenda Estadual, referente à doação judicial”. Em outras palavras, o Cartório de Registro de Imóveis entendeu que a transferência do imóvel (para a quitação de alimentos) configuraria doação e, por isso, seria devido o ITCMD.
Por entender que a transmissão do bem imóvel era onerosa (em pagamento de débitos de pensão alimentícia) e não uma doação gratuita, o contribuinte formulou Consulta para confirmar que tal fato não configuraria fato gerador do ITCMD.
Preliminarmente, a SEFAZ/SP introduziu o conceito de doação previsto no art. 538 do Código Civil, que estabelece que “considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”, para, em seguida, compará-lo com o conceito de dação em pagamento, previsto nos arts. 356 a 359, do mesmo diploma legal.
A dação em pagamento caracteriza-se como um acordo entre credor e devedor, conforme conclusão do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.138.993. Na dação em pagamento devem obrigatoriamente ocorrer: (i) uma dívida prévia; (ii) a determinação do valor do bem; e (iii) um acordo posterior, a partir do qual a relação credor/devedor reger-se-á pelas normas do contrato de compra e venda. Com a celebração do acordo forma-se um negócio jurídico bilateral, no qual o devedor compromete-se a transferir o bem e o credor compromete-se a dar a quitação da dívida, ficando responsável pela evicção. Como tal, configura-se o caráter oneroso da dação em pagamento, diferente do caráter gratuito inerente à doação.
Nota-se que a doação de bem imóvel e a dação de bem imóvel em pagamento, apesar de serem institutos distintos, geram em relação ao imóvel a mesma consequência, qual seja, a sua saída do patrimônio do doador/devedor e seu ingresso no patrimônio do donatário/credor.
Em face disto, a SEFAZ/SP conclui que é necessário um exame fático de cada situação, posto que a dação de bem imóvel em pagamento poderia, em determinadas situações, ser utilizada de forma simulada para encobrir a realização de uma doação, esquivando-se, assim, do pagamento do ITCMD.
No caso narrado, em que houve homologação de acordo em juízo, reconhecendo o pagamento de débitos por meio da dação de bem imóvel em pagamento, não se vislumbrou qualquer elemento de simulação ou fraude, e também a existência de qualquer liberalidade pelo cedente, que seria característica da doação. Portanto, não há que se falar em ITCMD.
No entanto, é de se ressaltar que por ser operação onerosa e não gratuita com imóvel, a operação de dação em pagamento se sujeita ao pagamento do ITBI, devido ao município da localidade do imóvel.
Felipe Pereira Louzada é advogado tributarista, associado do Battella, Lasmar & Silva Advogados em São Paulo, e coautor do livro Renda Variável e do e-book Saída Definitiva do País – Guia Prática das Obrigações Tributárias, publicados pela Editora B18.
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