Por Felipe Louzada e Bruno Lima e Moura de Souza
Sempre que falamos sobre planejamento patrimonial e sucessório é inevitável falar sobre a transmissão de bens e direitos, seja ela em vida ou após a morte de um indivíduo. Trataremos aqui da transferência de ativos imobiliários realizada ainda em vida, evento este que poderá sofrer a incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI.
O ITBI é um imposto municipal que incide sobre quase todas as transmissões onerosas de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como sobre a cessão de direitos à sua aquisição. O fato gerador do ITBI é (i) a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso de bens imóveis ou direitos reais sobre bens imóveis (exceto os de garantia e servidões); e (ii) a cessão, por ato oneroso, de direitos relativos à aquisição de bens imóveis[1].
Uma dúvida recorrente quanto ao tema diz respeito ao momento em que o imposto é devido.
O Supremo Tribunal Federal (STF) vinha decidindo de forma reiterada, inclusive em sede de repercussão geral, que o fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente se aperfeiçoa com a efetiva transferência do bem imóvel, que se dá mediante o registro em cartório. A referida tese restou registrada como Tema 1.124.
Entretanto, no final de agosto de 2022, o STF alterou seu entendimento ao julgar os embargos de declaração em embargos de declaração do ARE 1.294.969/SP, cancelando a tese que estabelecia que o fato gerador do ITBI ocorreria apenas com a transferência de propriedade imobiliária registrada em cartório.
O Ministro Dias Toffoli fundamentou o voto vencedor na ausência de jurisprudência reiterada sobre a incidência de ITBI sobre a cessão de direitos relativos ao compromisso de compra e venda, operação ocorrida no caso concreto analisado no processo.
Na prática, isso quer dizer que o Recurso Especial que originou o Tema 1.124 será reexaminado pelo STF.
A anulação do julgamento anterior gera um desconforto para juristas e contribuintes. Isso porque ao admitir o erro e incluir a matéria em reexame, o STF gera um sentimento de insegurança jurídica total e completa.
Como não há data marcada para o novo julgamento, até lá, os municípios poderão continuar cobrando o ITBI antes do registro, ou seja, sobre contratos de promessa de compra e venda, em alíquotas que costumam variar entre 2% e 3% do valor do imóvel.
Vale lembrar que a previsão de cobrança antecipada do ITBI é comum nas legislações municipais, restando aos contribuintes defender em juízo a tese de que apenas a transferência de propriedade registrada em cartório geraria a incidência do imposto.
Pelo cancelamento da tese firmada no início de 2022, o STF dá claros sinais de que acatará a tese dos municípios sobre a incidência do ITBI sobre a cessão de direitos de aquisição, ainda que a propriedade não tenha sido registrada em cartório.
Entendemos que a matéria deve ser urgentemente colocada em pauta para que ocorra o reexame e os contribuintes não sejam prejudicados.
Felipe Pereira Louzada é advogado tributarista, associado sênior do BLS Advogados em São Paulo, e coautor do livro Renda Variável e do e-book Saída Definitiva do País – Guia Prática das Obrigações Tributárias, publicados pela Editora B18.
Bruno Lima e Moura de Souza é advogado pós-graduado em direito tributário e integrante do departamento de tax e wealth planning do BLS Advogados em São Paulo.
[1] Planejamento patrimonial: família, sucessão e impostos / David Roberto R. Soares da Silva…et al. – 2.ed. ver.atual. ampl. – São Paulo (SP): Editora B18 Ltda, 2022. p. 178
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